부부변호사의 법률산책 열 세번째

작성일 : 2021-06-09 11:04 작성자 : 편집국장 최영준 (yjlee2041@nate.com)

진형욱, 지자람 변호사

 

안녕하세요. 오늘은 최근 대법원전원합의체에서 기존의 양자간 명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 처분한 경우 횡령죄가 성립하는지 여부에 대한 유의미한 판례하나를 소개해 드리고자 합니다.

 

1. 명의신탁의 의의

 

명의신탁이란 당사자간의 계약에 의해 신탁자와 수탁자 사이에서는 신탁자에게 소유권을 유보하여 신탁자가 관리·수익하면서 공부상의 소유명의만 수탁자로 하여 두는 것을 말하는데, 이는 우리나라에서만 허용되는 당사자 간의 계약 관행으로 판례로 그 유효성이 인정되어 왔습니다. 그러나 1995년 7월부터 ‘부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률’이 시행됨으로써 예외 조항을 제외하고는 원칙적으로 명의신탁이 금지되었습니다.

 

2. 명의신탁의 종류

 

1) 양자간 명의신탁

 

양자간 명의신탁이란 甲이 자신 소유의 부동산을 乙 에게 등기명의신탁한 경우가 이에 해당하는데, 예컨대 乙이 이미 등기명의자로서 소유권을 취득한 상태에서 甲대을 소유자로 하고 乙로은 대외적으로만 소유자로 하기로 하는 약정을 하는 것을 말합니다. 이러한 명의신탁약정은 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항에 위반되어 무효입니다.

 

2) 중간생략등기형 명의신탁

 

乙이 甲으로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 매수인 乙이 등기를 받지 않고 丙과 명의신탁약정을 하여 직접 甲에서 丙으로 이전등기를 한 경우에 해당합니다. 이러한 명의신탁약정은 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항에 위반되어 무효입니다.

 

3) 계약명의신탁

 

甲으로부터 부동산을 매수하면서 실제 매수인인 乙이 丙과 명의신탁약정을 하고 처음부터 수탁자 丙명의로 매도인 甲과 매매계약을 하여 甲에서 丙으로 직접 이전등기를 한 경우가 이에 해당합니다. 이 경우 매도인 甲이 매수인 乙과 명의수탁자 丙사이의 명의신탁약정을 몰랐다면 위와 같은 부동산매매계약은 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의해 물권변동은 유효합니다.

 

3. 명의신탁과 횡령죄 성립여부

 

1) 기존의 판례

 

횡령죄란 타인의 재물을 보관하는 자가 재물을 횡령하거나 반환을 거부한 때 성립하는 재산범죄로 그동안 판례는 계약명의신탁과 중간생략등기형 명의신탁의 경우 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라 불 수 없기 때문에 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다고 하였으나, 양자간명의신탁의 경우 횡령죄 성립을 인정하였습니다. 그러나 최근 2021. 2. 18. 자 대법원 전원합의체(2016도18761)는 양자간명의신탁의 경우에도 명의수탁자가 명의신탁자의 부동산을 처분하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다고 판례를 변경하였는데요. 그 주요내용은 다음과 같습니다.

 

2) 변경된 판례

 

형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 재물의 보관자와 재물의 소유자 사이 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재해야 하는데, 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하고, 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이며, 이러한 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다고 함으로써 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다고 하며, 기존 양자간명의신탁의 경우 명의수탁자가 명의신탁자의 부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄를 인정하였던 판례를 모두 변경하였습니다.

 

4. 결어

 

위와 같은 판례의 변경을 통해 앞으로 양자간 명의신탁의 경우에도 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하여도 횡령죄가 성립하지 않는바, 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률상 무효인 명의신탁의 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 법률관계는 부당이득반환소송, 부동산이전등기 말소소송, 손해배상소송 등 민사소송으로만 다툴 수 있겠습니다. 위와 같은 무효의 명의신탁관계에 대해서는 형사법이 관여를 하지 않는다는 점을 참고하시어 무효에 해당하는 부동산 명의신탁은 되도록 하지 않는 것이 좋을 것이라 판단됩니다.

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